Kollegin Groll weist bei RECHTHABER.com zu Recht darauf hin, dass vor jeder Neueinstellung zu prüfen ist, ob die zu besetzende Stelle auch durch einen Schwerbehinderten besetzt werden kann. Erfolgt dies nicht, so kann das dazu führen, dass die nicht erfolgte Prüfung ein Indiz für eine Diskriminierung Schwerbehinderter darstellt und zu Entschädigungsansprüchen schwerbehinderter nicht eigestellter Bewerber führen. Kollegin Groll berichtet hierbei von der jüngsten Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10), wonach diese Verpflichtung ausnahmslos jeden Arbeitgeber trifft und zwar unabhängig von der Betriebsgröße und der Tatsache, ob sich überhaupt ein Schwerbehinderter beworben bzw. seine Schwerbehinderung offenbart hat.

In Betrieben mit mehr als 20 Arbeitnehmern kommt dieser Frage auch dem Betriebsrat eine besondere Bedeutung zu. Dann nämlich ist dieser gemäß § 99 Abs.1 BetrVG bei Neueinstellungen zu beteiligen. Ausweislich der Regelung in § 99 Abs.2 Nr.1 BetrVG kann der BR seine Zustimmung zu der personellen Einzelmaßnahme insbesondere dann verweigern, wenn die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde. Das wäre hier der Fall, wenn eine Neueinstellung erfolgen sollte, ohne vorher eine Prüfung der Behinderteneignung der Stelle durchzuführen.

Noch schöner ist es, wenn der Arbeitgeber eigene Auswahlrichtlinien erlassen will. Diese sind aus § 95 Abs.1 mitbestimmungspflichtig mit der Folge, dass eine Einstelllung entgegen einer Auswahlrichtlinie oder auch aus einer solchen ohne Zustimmung des BR wiederum zur Verweigerung der Zustimmung des BR zur Einstellung führen kann und darf (§ 99 Abs.2 Nr.2 BetrVG). Hat der Betrieb mehr als 500 Arbeitnehmer, so kann aus § 95 Abs.2 BetrVG der BB sogar von sich aus die Aufstellung von Auswahlrichtlinien unter der eigenen Beteiligung erzwingen.

Jetzt führt allerdings eine Einstellung ohne Zustimmung des BR nicht automatisch zur Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses des gerade erst neu eingestellten Mitarbeiters. Eine solche Rechtsfolge wäre für den Betroffenen auch furchtbar. Allerdings muss der Arbeitgeber jetzt vor der Einstellung das Zustimmungsersetzungsverfahren zum Arbeitsgericht betreiben mit dem Ziel, vom ArbG die Zustimmung ersetzt zu kriegen, die der BR verweigert hat. Das Gericht macht das allerdings auch nur dann, wenn die Zustimmungsverweigerung des BR nicht in Ordnung war. Im Falle unseres schwerbehinderten Mitarbeiters säh es da schon düster aus für den Arbeitgeber. Alternativ kann der Arbeitgeber natürlich auch die Neueinstellung über den BR hinweg als vorläufige personelle Einzelmaßnahme durchziehen. Das allerdings zwingt ihn dann dazu, innerhalb von drei Tagen das Zustimmungsersetzungsverfahren zu betreiben – sonst kann es verdammt teuer werden! 

Man sieht also, dass der BR durchaus auch in Fragen Gestaltungsmöglichkeiten hat, auf die man so in der tagtäglichen Arbeit nicht immer auf Anhieb kommt. Betriebsräte sind aber gut beraten, sich gerade bei Fragen der personellen Einzelmaßnahmen die Möglichkeit des Gesetzesverstoßes einer personellen Einzelmaßnahme immer vor Augen zu halten und hier gegebenenfalls auch Rechtsrat einzuholen. Zwar trifft die Sanktion nicht den BR, wenn die Sache mit Zustimmung schief geht, sondern, wie in dem oben zitierten Fall den Arbeitgeber. Trotzdem ist das auch immer eine Frage, wie gut der BR arbeitet, ob er sein Amt ernst nimmt oder ob er sich als die Instanz sieht, deren Aufgabe darin liegt, die Anliegen des Arbeitgebers abzunicken. Für Letzteres braucht keine Belegschaft einen Betriebsrat!