Die Frage nach dem Kündigungsschutz innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses stellt sich immer wieder mal und auch in der anwaltlichen Praxis kommt sie gar nicht mal so selten vor. Hierbei ist es durchaus nachvollziehbar, wenn der Arbeitnehmer sich ungerecht behandelt fühlt, wenn er direkt am Anfang eines Arbeitsverhältnisses wieder gekündigt wird. Das gilt umso mehr, wenn man gerade erst vorher eine andere Stelle für den neuen Job aufgegeben hat. Landläufig spricht man in so einem Fall gerne von einer Probezeitkündigung, was zwar nicht ganz richtig aber auch nicht wirklich pauschal falsch ist.
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Das eigentliche Rechtsproblem, das sich in solchen Fällen stellt, ist einfach die Nichtanwendung des Kündigungsschutzgesetzes während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses (§ 1 Abs.1 KSchG). Da hat primär mit der Frage, ob die Parteien eine Probezeit vereinbart haben oder nicht, nicht das Geringste zu tun. Prinzipiell existiert innerhalb der ersten sechs Monate eben kein Kündigungsschutz. Da kann der Arbeitgeber kündigen, solange die Kündigung selber nicht gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben verstößt. das hat schon das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung vom 21. Juni 2006 (1 BvR 1659/04) klargestellt, in der es eigentlich um die Frage ging, ob die Kleinbetriebsklausel in § 23 KSchG verfassungsgemäß ist (ganz kurz: ja, ist sie!). Hier hat das BVerfG in Fällen der Willkür die Überprüfbarkeit einer Kündigung über die Vorschriften zur Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB ) und zu Treu und Glauben (§ 242 BGB ) auch außerhalb der Anwendung des KSchG eingebaut. Jetzt könnte man – wie damals mein Zivilrechtsprofessor an der Uni – böse sein und sagen „§ 242 BGB kommt immer dann zum Zuge, wenn dem Juristen sonst nichts mehr einfällt“ aber sei es drum.

Das mit der Willkür ist allerdings so eine Sache. Die nämlich muss der Arbeitnehmer im Prozess darlegen und beweisen. In Prozessen mit Anwendung des KSchG hat der klagende Arbeitnehmer das sehr viel bequemer. Da kann er im Prinzip einfach nur sagen „die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt! Punkt!“. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie es eben doch ist, liegt dann nämlich aus § 1 Abs.2 S.3 KSchG vollständig beim Arbeitgeber. Das gilt aber eben nur bei Anwendung des KSchG. Außerhalb dieser Normen gelten die allgemeinen Regeln zur Darlegungs- und Beweislast, wonach knapp formuliert jede Partei dasjenige zu beweisen hat, was für sie günstig ist. Das ist mit Blick auf eine vermeintliche Willkürkündigung natürlich mehr als nur schwer; in den allermeisten Fällen wird es einem noch einmal gelingen, schlüssig darzulegen, worin denn nun die Willkür des Arbeitgebers liegt.

Am Rande hatte sich jüngst das BAG innerhalb einer Nichtzulassungsbeschwerde zu beschäftigen (Beschluss vom 8.12.2011, 6 AZN 1371/11). Da ging es im Wesentlichen darum, inwieweit eine Kündigung aufgrund eines durch den Arbeitgeber verschuldeten Arbeitsunfalls und daraus folgender Arbeitsunfähigkeit gegen die guten Sitten verstößt. Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde u.a. zurückgewiesen, weil die Rechtsfrage, die hier von allgemeingültiger Bedeutung sein sollte, nicht so präzise formuliert war, dass man sie hätte mit Ja oder Nein beantworten können. Hierzu führt das BAG aus, dass es gerade in solchen Fällen maßgeblich auf den Verschuldensgrad ankomme und dies stets eine Frage des konkreten Einzelfalls sein könne. Jedenfalls ruft das BAG in Erinnerung, dass eine vorsätzliche Schädigung durch den Arbeitgeber wohl immer zu einer Willkürkündigung und damit zur Unwirksamkeit führt.

An dieser Frage sieht man mal wieder sehr schön, dass die Juristerei nicht immer klare Antworten findet. Das führt dann auch dazu, dass, wenn man einen Juristen etwas fragt, man meist zunächst die Antwort „Kommt drauf an“ erhält.