Eine Außendienstmitarbeiterin wurde im Einstellungsgespräch nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderung gefragt. Dies verneinte sie wahrheitswidrig, was im weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses zur Anfechtung des selben führte, nachdem der Arbeitgeber erfuhr, dass die Dame tatsächlich doch schwerbehindert war. Vorsichtshalber hat der Arbeitegeber nicht nur wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB ) angefochten, sondern auch noch die Kündigung ausgesprochen.

Die Arbeitnehmerin gewann ihre Kündigungsschutzklage allerdings in allen drei Instanzen, zuletzt beim BAG mit Urteil vom 07.07.2011 (2 AZR 396/10). Allerdings tat sie das maßgeblich deswegen, weil die falschen Angaben über die Schwerbehinderung überhaupt nicht ursächlich dafür waren, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit unserer Schwerbehinderten eingegangen ist. Dieser hatte nämlich in den Vorinstanzen erklärt, dass er die Mitarbeiterin auch bei Vorliegen einer Schwerbehinderung eingestellt hätte.

Prinzipiell kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis anfechten, wenn der Arbeitnehmer eine zulässige Frage beim Einstellungsgespräch wahrheitswidrig beantwortet hat. Das gilt aber nur dann, wenn diese Täuschung auch ursächlich war für den Abschluss des Arbeitsvertrages. Das war im vorliegenden Fall nicht so, weil dem Arbeitgeber das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Schwerbehinderung für das Eingehen des Arbeitsverhältnisses selber vollkommen egal war.

§ 81 Abs. 2 SGB IX besagt, dass der Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen darf. Es gibt eine Reihe von Juristen, die hieraus ein Verbot der Frage nach der Schwerbehinderung ziehen. Wieder andere sehen das anders - ich will hier jetzt nicht ins Detail dieses Meinungsstreites gehen. 

Jedenfalls kam es für das BAG im konkreten Fall auf diese Frage nicht an, weswegen es uns eine Antwort auf diese Frage schuldig bleibt. Das kommt leider immer wieder vor, wenn sich eine Entscheidung schon auf ganz andere Umstände stützen lässt. Auf der einen Seite ist das nachvollziehbar und ist es auch nicht Aufgabe der Gerichte (auch nicht der Bundesgerichte), juristische Streitfragen zu entscheiden, wenn es nicht darauf ankommt. Und schließlich bleibt für uns Juristen weiterhin Raum, uns trefflichst zu streiten. Auf der anderen Seite ist es für den Praktiker nicht gerade schön, wenn er auf eine solche nicht ganz unwichtige Frage noch immer keine definitive Antwort geben kann. Die Antwort "Nun, das ist umstritten - die einen sagen so und die anderen so, durchentschieden ist die Frage noch nicht" befriedigt den Mandanten nicht wirklich.