Heute Morgen rief mich eine Mandantin an und teilte mir mit, sie habe in den letzten zwei Wochen zwei Abmahnungen erhalten für Sachen, die sie überhaupt nicht gemacht hatte.

Unabhängig davon, dass Abmahnungen über ein Fehlverhalten, was überhaupt nicht vorliegt, ohnehin keinen Bestand haben können, riecht die Sache natürlich danach, dass gegenüber meiner Mandantin die fristlose verhaltensbedingte Kündigung vorbereitet werden soll.

Eine Reihe von Leuten wird jetzt vermeintlich wissend lospoltern: "Ja klar! Der Arbeitgeber muss ja auch dreimal abmahnen, bevor er kündigen kann!" Ist das so? Ich nehme die Antwort einmal vorweg: Nein, es ist nicht so.

Die arbeitsrechtliche Abmahnung ist nirgendwo gesetzlich geregelt. Sie wurde lediglich durch die Rechtsprechung als so genanntes milderes Mittel gegenüber der fristlosen Kündigung entwickelt. Bei jeder fristlosen verhaltensbedingten Kündigung wird eine Prüfung vorgenommen, ob diese tatsächlich das letzte Sanktionsmittel darstellt, welches der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer zur Verfügung hat (so genanntes Ultima-Ratio-Prinzip). Hierzu muss man natürlich wissen, dass die verhaltensbedingte Kündigung nur dann in Betracht kommt, wenn der Arbeitnehmer ein solches Verhalten an den Tag legt, dass es dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist, den Arbeitnehmer weiterhin zu beschäftigen. Daher ist auch zu ergründen, ob es eben nicht ein milderes Mittel geben könnte, den Arbeitnehmer wieder zu einem vertragsgemäßen Verhalten zu bewegen. Und dieses wiederum ist regelmäßig die Abmahnung.
Die Abmahnung selber beinhaltet im Wesentlichen zwei Merkmale: Zum einen die Hinweisfunktion und zum Anderen die Warnfunktion. Im Zusammenhang mit der Hinweisfunktion soll die Abmahnung dem Arbeitnehmer ein ganz bestimmtes Fehlverhalten vor Augen führen. Dementsprechend ist dies selbstverständlich innerhalb der Abmahnung auch konkret zu benennen. Die blanke Aussage "Sie kommen ja dauernd zu spät" reicht hierfür wohl nicht aus. Es bedarf wohl auch einiger Ausführungen darüber, wann und in welchem Umfang der Arbeitnehmer tatsächlich verspätet bei der Arbeit erschienen ist. Die Warnfunktion dient dazu, dem Arbeitnehmer klarzumachen, dass er im Falle des wiederholten Verstoßes mit seiner Kündigung rechnen muss. Erst wenn diese beiden Merkmale erfüllt sind, wird man wohl überhaupt von einer Abmahnung reden können.

Mit der Abmahnung selber ist allerdings auch das gerügte Verhalten abgegolten. In der Abmahnung liegt auch regelmäßig ein Verzicht auf die Kündigung. Erst dann, wenn das gerügte Verhalten wiederholt vorkommt, kann man dann einmal über eine Kündigung nachdenken. Aus demselben Lebenssachverhalt heraus jedenfalls kann der Arbeitgeber nur entweder abmahnen oder kündigen - beides gleichzeitig geht nicht!
Einer bestimmten Form bedarf die Abmahnung hierbei nicht. Grundsätzlich kann diese auch mündlich ausgesprochen werden, solange die oben beschriebenen Merkmale vorhanden sind. Im Streitfall wird es dann natürlich spannend, wie man eigentlich den Ausspruch einer Abmahnung beweisen soll. Übrigens ist es nicht möglich, innerhalb einer Abmahnung andere Gründe nachzuschieben, als man ursprünglich in der Abmahnung angesprochen hatte. Erweist sich eine Abmahnung als inhaltlich falsch, so ist sie eben falsch und muss aus der Akte verschwinden. Im Streitfall trägt der Arbeitgeber für das Vorliegen der Gründe die Darlegungs- und Beweislast.

Aber wie oft muss man denn jetzt abmahnen, bevor man kündigen kann? Auch hier gilt wieder die gute alte juristische Antwort: kommt drauf an!

Eine pauschale Angabe darüber, wie viele Abmahnungen erforderlich sind, um einen Arbeitnehmer fristlos verhaltensbedingt zu kündigen, lässt sich schlicht nicht machen. Hierbei kommt es auf viele Faktoren an, wie etwa die Dauer der Betriebszugehörigkeit ohne Vorfälle und vor allem auch darauf, wie schwer der Pflichtverstoß eigentlich ist. Bei leichten Pflichtverstößen, die etwa ab und an mal ein bis zwei Minuten Verspätung sind sicherlich gegebenenfalls auch sehr viel mehr als nur drei Abmahnungen erforderlich, bevor man kündigen kann. Hierbei kommt es wieder darauf an, dass der Arbeitnehmer im Pflichtverstoß überhaupt erkennen kann, wofür wiederum nicht immer überhaupt eine Abmahnung erforderlich ist. Haut der Arbeitnehmer seinem Vorgesetzten einen Baseballschläger über den Kopf, so ist jedem klar, dass hierin ein ganz beträchtlicher Pflichtverstoß aus dem Arbeitsverhältnis liegt und wird wohl eher überhaupt keine Abmahnung erforderlich sein. Gleiches gilt, wenn ohnehin sicher ist, dass der Arbeitnehmer auch nach einer Abmahnung sein Verhalten nicht ändern wird; etwa wenn er bereits erklärt hat, sein Verhalten nicht abstellen zu wollen.

Dennoch ist die Legende, es seien vor der fristlosen Kündigung drei Abmahnungen erforderlich, bereits seit Jahrzehnten nicht tot zu kriegen.